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長照機構之痛 – 論常見之勞資爭議及因應策略
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長照機構之痛 – 論常見之勞資爭議及因應策略

文 / 陳沅昇 顧問師、護理之家業者

        溯自民國88年1月1日起,台灣地區長照機構的所有工作者均已適用了勞基法,該日並同時擴大適用到所有的勞雇關係(只有少數窒礙難行的行業及人員得以例外,如:醫師或律師),雖然大多數的機構對其多半視為洪水猛獸且敬而遠之,但長久實施下來確也造成機構很大的經營衝擊及成本提昇,此外過去機構的負責人均認為一般醫護或照服人員既不懂也不在乎其工作權益,故一直忽略而不予關切規劃,直至近年來(特別是今年101年)醫護照服人員勞資問題層出不窮,而其員工及家屬心態,也逐漸由漠不關心到一旦妨礙自身權益就會全力爭取的衝突作為,故因此形成機構雇主巨大的不確定感及焦慮。

 

        而勞基法的適用,除可能造成機構其人事成本增加與管理上的牽制外,如不幸再遇上突如其來的員工職業災(傷)害,那麼,對於一般長照機構而言,極有可能造成無法估算的金錢補(賠)償及心力焦疲,甚至導致機構瀕臨關閉的後果。

現針對長照機構常見的醫護照服勞資爭議,提出部分解析及因應策略:

一、醫護或照服人員常見離職(解雇、資遣或自請離職)之爭議:
在眾多勞資爭議事件中,醫護間勞動契約(不論書面或口頭)之爭議約佔了二分之一以上,其中又以「解雇」約佔半數之多,而雇主一般在解雇員工時,筆者常聽聞負責人用「員工表現不佳」之類似理由來使員工離職,除了不欲給付資遣費外,也不願開立「非自願離職證明書」來協助員工申請「失業給付」,事實上如此的做法所牽涉的不良後遺症甚為廣泛難解,而就算負責人當下或事後願意開立「非自願離職證明書」給員工,也會有偽造文書或不能請領失業給付及請領過少等其他問題存在,但終有一點可明確認定的是,以員工表現不佳為理由而解雇員工,就大多數狀況而言,確實是符合勞基法第11條第5款「員工不能勝任工作」之規定,也因此就法律而言,負責人就須給付給員工資遣費,甚至是預告工資等其他費用。
此外更頭痛的是,目前法院有關勞雇間的最新解雇認定,都要求在法律上必須符合勞基法第11條「雇主預告終止勞動契約之條件」、第12條「雇主無須預告即得終止勞動契約之要件」、第13條但書「雇主終止勞動契約之禁止及例外」或符合職業災害勞工保護法第23條「職災勞工雇主終止勞動契約之禁止及例外」、大量解僱勞工保護法第13條及就業服務法第42條「聘僱外國人之限制」之立法意旨,方能「合法解僱」,否則將視為非法解雇而致解雇無效,也就是甚至您願意花錢解雇員工都不見得能如您所願,此外困擾的還有民法第487條「僱用人受領勞務遲延者,受僱人無補服勞務之義務,仍得請求報酬…」的適用,也就是在勞資調解甚至是法院審判期間,都有可能在未來要支付此段未上班期間的員工薪資;另外特別提醒的是負責人也不能以結婚、懷孕、分娩為理由來請員工離職,此乃解雇員工之非常大忌。
因此當負責人面對解雇員工之議題時,就須具備有「迴避解雇」之觀念與做法,而相關切結書及獎勵懲戒之事先書面約定也至為重要。

二、與醫護或照服人員簽立定期契約(綁約)是否可行?
現概分兩種狀況分別論述說明:
1. 機構另有提供(特別)教育訓練的情況下:
長照機構之員工於受訓前與雇主簽訂承諾受訓後的服務年限,如勞工事後主張該服務年限約定,違反勞工得隨時終止契約之原則,依通說之看法,認為若約定年限在合理範圍內,於法既無禁止之規定亦無違背公序良俗,基於契約自由原則,該項約定應屬有效。
至於員工賠償之違約金是否過當,依民法第250條規定「當事人得約定債務人於債務不履行時,應支付違約金。違約金,除當事人另有訂定外,視為因不履行而生損害之賠償總額,其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時,即須支付違約金者,債權人除得請求履行債務外,違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」,也就是一般違約金的約定最好以不超過可能的最大損害賠償總額。
但是,勞工若已履行部分者,可另依民法第251條主張「債務已為一部履行者,法院得比照債權,因一部履行所受之利益減少違約金」。若違約金偏高者,則依民法252條規定「約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數額」。
重要的是這種爭議往往須要雙方舉證,對負責人而言,為確保權利,除事先以契約約定外,事後更應提具有關教育訓練及招募成本之費用明細為據。
2. 機構若無提供教育訓練的情況下:
依據行政院勞委會89年針對「繼續性工作」之解釋為:「非繼續性工作係指雇主非有意持續維持之經濟活動,而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言;至於企業內就同一工作如有不定期契約及定期契約同時從事該相同工作,應視為有繼續性工作」
。準此,雇主雖然以「定期契約」之名義僱用「有繼續性工作」之勞工,則其契約屬性應視為「不定期契約」。
而一般長照機構的工作內容大抵均為連續性質,故依勞動基準法第9條規定,則不得與員工簽訂定期契約(常見北部機構均簽訂1-3年),此外簽訂定期契約除可能有違法之嫌外,其勞動契約內容亦不得要求勞工拋棄資遣費或其他權益(如違約金)之請求,亦不得要求勞工負擔勞工退休金提繳之費用,該等均屬違反法律強制或禁止規定,皆為無效。

三、將醫護或照服人員工作時間視為責任制(無加班費)之合法性?
長期以來一般機構習慣上均把醫護或照服人員,自認為是責任制專業人員而不發給加班費(或略而不計),事實上此為重大誤解,因為所稱「責任制專業人員」係依勞動基準法第84條之一規定:
1. 該等工作者必須經行政院勞工委員會核定公告者,始得適用之。
2. 並經勞雇雙方簽訂書面約定。
3. 報請當地行政主管機關核備後。
若未完成上述之法定程序者,或該工作者不符合核定公告者(部份長照機構工作者均不符合),恐有雇主被追補加班費之虞,而勞工請求加班費的權利消滅時效時間及起算點,依民法第126條「五年之短期時效期間」及第128條規定辦理,即該加班費請求權,因五年間不行使而消滅,而消滅時效,自請求權可行使時起算。

四、醫護或照服人員未加勞保或投保薪資以多報少之爭議點?
由於勞工保險條例第6條強制規定,凡年滿十五歲以上,六十歲以下之勞工,當受僱於員工五人(含)以上長照機構時(不論是正職、兼職或部份工時),均須以其雇主或所屬機構為投保單位,全部強制參加勞工保險為被保險人。
因此,就筆者長期輔導的案例中來看,幾乎所有「必須投保勞保」之長照機構,其員工之勞保投保薪資均有「以多報少」或「部份未投保」之常見情況,但由於勞保投保薪資的以多報少或不投保,均違反勞工保險條例第6條、第14條及第72條的規定,因此,雇主除將隨時面臨會被處分二至四倍之罰鍰(以上還算事小),他日如有員工發生普通傷病或職業災(傷)害時,雇主還須對投保不足之部分負「補(賠)償」的責任,請求期限為2年;此外勞工所受之損失尚可另依民法侵權行為,再行請求損害賠償長達五年之久,故此勢必造成機構營運上重大之負擔及不確定感。
就以下的勞保給付圖(烏龜圖)均可看出,當您的員工必須申請勞保給付時,會因為診所未核實申報的勞保投保薪資(以多報少或未投保),以致員工所請領的勞保福利保障大幅縮水或甚至全無,而其差額就須負責人負責補足,特別是其中的「殘廢給付(失能年金)」、「老年給付(老年年金)」、「死亡給付(遺屬年金)」等大額給付,其差額補足甚至高於數百萬之譜。

此外由於政府財政拮倨,故勞健保局近年來頻頻以資料查核是否以多報少而逕自調高投保薪資,當勞健保投保薪資每次調高1萬元時,將使長照機構為勞工所負擔之勞健保費成本(含勞退及就保)增加為1萬元的2.1倍之多(也就是2.1萬元),面臨以上成本大幅增加,機構僅能以薪資規劃來謀求改善降低。
就算該機構目前暫時合法可不加勞保(正兼職員工5人以下),其員工之職業災(傷)害補賠償卻少了一層防火牆及政府的第一線排除認定,而大多數長照機構所自恃的團保卻常因規劃不當(業務員修為不足),難以發生實際補償作為(請詳後文),此外也因為未加勞保,極有可能導致健保未加而追補健保費、勞退6%未提撥而日後給付困擾、就業保險未加而領不到失業給付等難解之爭議,不可不慎。

五、醫護或照服人員薪資所衍生之「二次工資」成本增加?
今依勞動基準法第2條第3款所稱「工資:謂勞工因工作而獲得之報酬:包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。故從文義分析而言,工資應是:
1. 勞工因工作而獲得之報酬,即所謂「勞務對價性」。
2. 不僅以科目上所稱之工資或薪金為限。
3. 包括計時、計日、計月、計件所給之各類獎金、津貼。
4. 以及其他任何名義之經常性給與。
綜上所述,就筆者目前所接觸的大多數長照機構而言,其所發給的薪資幾乎全未刻意規劃,故均須視為勞基法之「工資」或「平均工資」,除了未做完整拆解規畫外,甚至未做其他的協議約定及發給薪資單(或簽立薪資清冊);由於未規劃的薪資總額會直接影響加班費(夜間及假日)、資遣費、退休金等多項給付的計算及職業災(傷)害發生時的補(賠)償額度,因此,將來在退休金給付(提撥)、資遣費給與、職業災(傷)害的補(賠)償或各類加班費等其他二次工資的給付上,勢必造成營運上不小之負擔。
也就是薪資規劃的目的在於使投保薪資合法化,並合理降低工資比例,將可合法節省勞健保保費及二次工資的給付負擔,而節省的費用則可視日後機構經營狀況及員工的績效表現,加發獎勵給員工並可視為「恩惠性、獎勵性之不定給與」(非工資),否則日後恐怕連永續經營都有困難。

六、團保能保障得了醫護人員的職(傷)災及普通傷病嗎?
僱主於員工遭遇職業災害可能負擔的責任至少有以下兩類:
1.民法上損害賠償責任:
現行民法第一八四條第一項規定:「因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任」,而民法上損害賠償責任一旦成立,受僱人或其他請求權人所受損害責任之範圍,悉依民法第一九二條至一九五條之規定適用,其損害賠償之多寡,亦因不同之個案,請求權人數之寡,損害之大小而異其賠償結果。換言之,僱主之民法上損害賠償責任並無賠償之上限,死亡時賠償項目包括醫療費用、殯葬費用、對扶養權利人之扶養費及慰撫金等,傷害之情形者,其項目包括「喪失或減少勞動能力」、「增加生活上之需要」以及「慰撫金」等,而遇有重大傷殘之情形例如四肢殘廢或植物人時,其賠償範圍可能千萬以上,是其對醫療院所產生之負擔不可謂不大。
2.勞動基準法職災補償責任:
員工遭受職業災害既是因執行職務而發生,理應由長照機構負擔補償責任,且在補償責任之制度設計上,為貫徹保護勞工之立意,有別於民法「過失責任主義之規定」而採行「無過失責任主義」,換言之,雇主負擔補償責任之前提,並不以雇主有過失為依據,只要員工發生職業災害,負責人即應負責。
眾所週知,員工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病(特別是上下班時),機構應依法定標準予以補償。此為勞基法為保障勞工的基本保障所制定的無過失責任。「但如同一事故,依勞工保險條例或其他法令規定,已由雇主支付費用補償者,雇主得予以抵充之」,勞基法第五十九條前項定有明文,再者,勞動基準法施行細則第三十四條亦規定「本法第五十九條所定同一事故,依勞工保險條例或其他法令規定,已由雇主支付費用補償者,雇主得予以抵充之。但支付之費用如由勞工與雇主共同負擔者,其補償之抵充按雇主負擔之比例計算」。「而雇主為職業災害補償而為勞工投保商業保險由雇主所負擔保費之保險給付,自得抵充勞基法所定職業災害補償」,此亦為勞委會在84.05.06台(84)勞動三字第111182號函所作的解釋。
法令是規定團保可以抵充,究竟要如何主張才能真正抵充呢?如果不能抵充,那麼醫療院所幫員工買的保險不就變成百分之百的福利了嗎?
殊不知,以雇主當要保人,員工當被保險人的團體保險,不見得能夠完全抵充雇主的補賠償責任,其常見原因如下:
1.勞動契約未載明團保投保目的。
2.受益人填錯。
3.工作規則或人事管理制度將團體保險明訂為福利。
4.保費由福委會支付。
5.雖名為團保保費卻由員工薪資扣除支付。
6.未購買職災險及僱主責任險或投保商品錯誤。
畢竟其中細節重點甚為繁多,故尋覓專業的管理顧問來規劃團保或產險,並於事前規劃相關契約及切結書,方能確實精簡費用並充分發揮最大理賠抵充功能,減少機構經營之不確定風險,同時亦可照顧到工作夥伴未來之生活保障。




 

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